Olá, pessoal!!!
Como passaram a semana? Espero que bem.
Hoje como o próprio título do artigo indica vamos tratar sobre uma decisão proferida recentemente pelo STF, mas calma nada mudou na nossa programação, vamos continuar tratando sobre o processo administrativo.
Por meio da ADI 4.980 o STF foi instado a se pronunciar sobre a constitucionalidade do disposto no artigo 83 da Lei nº 9.430/1996 que prevê a representação fiscal para fins penais.
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
§ 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.
§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.
§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
§ 5º O disposto nos §§ 1º a 4º não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento.
§ 6º As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pela juiz.
A representação para fins penais trata-se, em suma, do procedimento realizado pela autoridade tributária de informar o Ministério Público da ocorrência de crime contra a ordem tributária ou contra a Previdência Social, como é o caso da sonegação fiscal e da apropriação indébita previdenciária, por exemplo.
A controvérsia instaurada nesse caso gira em torno do fato de avaliar se seria possível a representação fiscal para fins penais antes do término do processo administrativo fiscal.
Conforme ROCHA (2018, p. 331)"[...] é de se assinalar que até a prolação da decisão administrativa final não há, ainda, um posicionamento definitivo da Administração Fazendária acerca do descumprimento ou não de qualquer disposição da legislação tributária por parte do sujeito passivo".
Assim, o objetivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade era questionar se o dispositivo seria constitucional para os casos de crimes de natureza formal, visto que nesses casos se estaria incorrendo em violação ao disposto nos artigos 3º; 150, inciso II; 194, caput e inciso V; e 195, todos da Constituição Federal.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
[...]"
"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
[...]
V - equidade na forma de participação no custeio;
[...]"
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, podendo ser adotadas alíquotas progressivas de acordo com o valor do salário de contribuição, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.
§ 1º As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União.
§ 2º A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos.
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
§ 7º São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.
§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, sendo também autorizada a adoção de bases de cálculo diferenciadas apenas no caso das alíneas "b" e "c" do inciso I do caput.
§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos.
§ 11. São vedados a moratória e o parcelamento em prazo superior a 60 (sessenta) meses e, na forma de lei complementar, a remissão e a anistia das contribuições sociais de que tratam a alínea "a" do inciso I e o inciso II do caput.
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.
§ 13. (Revogado).
§ 14. O segurado somente terá reconhecida como tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social a competência cuja contribuição seja igual ou superior à contribuição mínima mensal exigida para sua categoria, assegurado o agrupamento de contribuições.
Além disso, a ADI ainda contempla um pedido subsidiário, qual seja, que "seja dada interpretação conforme o dispositivo para declarar que os delitos formais, sobretudo o de apropriação indébita previdenciária, consumam-se independentemente do exaurimento da esfera administrativa".
A propositura da ADI ensejou uma série de discussões visto que a depender do resultado do julgamento, corria-se o risco de se permitir que persecução penal fosse iniciada antes mesmo do término do processo administrativo, ou seja antes da decisão definitiva que considere que determinação situação implicou em uma infração tributária.
Contudo, no julgamento da ação o STF julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade de modo que ficou estabelecido que a persecução penal de fato só pode se iniciar após a decisão definitiva na esfera administrativa, independentemente da conduta resultar em um crime formal ou material.
A decisão assim, ao menos em tese, estancou qualquer divergência quanto ao tema.
Nesse aspecto, é necessário considerar que a declaração de validade da norma permite, além de atender ao preceito de que o direito penal deveria ser a última via, que via criminal em toda e qualquer situação, visto que mesmo diante de um conduta que represente um crime contra ordem tributária, a punibilidade do sujeito pode ser extinta ao longo do processo administrativo, seja pelo pagamento integral do crédito tributário, seja pelo parcelamento ou por uma decisão administrativa favorável ao contribuinte que não considere a sua conduta com criminosa.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei n° 9.430 de 27 de dezembro de 1966. Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências. Brasília, DF, 30 dez. 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9430.htm>. Acesso em: 16 mar. 2022.
______. Constituição Federal. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 16 mar. 2022.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.980. Relator: Min. Nunes Marques, Brasília, DF, 10 mar. 2022. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4425229>. Acesso em: 16 mar. 2022.
ROCHA, Sergio A. Processo Administrativo Fiscal: Controle Administrativo do Lançamento Tributário. Grupo Almedina (Portugal), 2018.
ESCRITO POR ANA BEATRIZ DA SILVA
Colaboradora do Blog Tributário Sem Mistério
Advogada em Campinas/SP
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