Olá pessoal! Como estão?
Espero que todos estejam bem.
Na semana passada elencamos as novas súmulas do CARF e como não poderia ser diferente, hoje analisaremos a primeira súmula aprovada.
Antes de iniciar especificamente o tema tratado essa semana quero destacar que todas as súmulas apresentadas passaram a vigorar a partir da última segunda-feira (16.08.2021).
Pois bem, passamos então ao nosso tema de hoje.
É certo que o contraditório e a ampla defesa são direitos que devem ser observados ao longo do processo administrativo e do processo judicial, mas na via administrativa a partir de qual momento esses direitos poderão ser exercidos?
A resposta desta questão foi dada pelo CARF com a edição da Súmula 162. Vejamos:
Súmula 162 do CARF
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento.
Conforme James Marins (2020, p. 288)
“A impugnação formaliza a existência da lide tributária no âmbito administrativo (conflito de interesses entre a Fazenda Pública e o contribuinte, deduzido administrativamente) transmuda o procedimento administrativo preparatório do ato de lançamento em processo administrativo de julgamento da lide fiscal, passando a assistir ao contribuinte as garantias constitucionais e legais do procedural due process.”
Embora passível de muitas controvérsias, o CARF fixou o entendimento que a impugnação ao lançamento inicia o exercício do contraditório e da ampla de defesa do sujeito passivo, de modo que todo o procedimento prévio ao lançamento, como é o caso da fiscalização, por exemplo, se caracteriza como de natureza inquisitória.
Nesse aspecto, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais divide os atos realizados na esfera administrativa em duas fases, a fase inquisitória (ou persecução fiscal) e a fase litigiosa. Consideremos a definição estabelecida quando da decisão de um dos acórdãos que figura entre os precedentes da súmula em análise.
“[....] O processo administrativo fiscal desenvolve-se em duas fases: (i) fase inquisitória ou persecução fiscal, na qual a autoridade tributária investiga e colhe elementos para formalizar o crédito tributário e (ii) fase litigiosa, iniciada com impugnação do sujeito passivo. Somente com a fase litigiosa instaura-se plenamente o contraditório, abrindo-se ao sujeito passivo a oportunidade para exercer plenamente o direito de defesa, com todos os meios de prova cabíveis. [...]” (CARF, Recurso Voluntário nº 2201-003.644, processo nº 11516.722583/2012-81, Brasília, DF, Data da Sessão 11/05/2017)
Diante disso, o CARF não reconhece a configuração de cerceamento de defesa para fins de determinação de nulidade do lançamento quando suscitado que não foi oportunizado ao sujeito passivo possibilidade de manifestação quando ainda em trâmite o procedimento fiscal.
Além disso, para fins de decretação de nulidade o CARF compreende ainda que se faz necessária avaliação se com a impugnação apresentada o ora impugnante conseguiu se cientificar de todo o procedimento administrativo e com isso buscou se defender dos atos anteriormente realizados pela administração tributária na chamada fase inquisitória.
Vejamos assim algumas ementas dos acórdão que embasaram a súmula em apreço.
“Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Ano-calendário: 2006
PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. COLHEITA DE PROVAS NO INTERESSE EXCLUSIVO DO FISCO. CARÁTER INQUISITÓRIO. FASE PRÉ-PROCESSUAL. ATOS DECLARATÓRIOS EXECUTIVOS DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA.
O procedimento de fiscalização tem caráter repressivo; é realizado no interesse exclusivo do fisco para investigação ou apuração de infração à legislação tributária; configura fase pré-processual.
O procedimento de investigação fiscal, por ter natureza inquisitorial, não é banhado pelos princípios do contraditório e ampla defesa, pois ainda inexiste acusação formal, ainda não há processo nem lide.
O devido processo legal administrativo instaura-se a partir da pretensão resistida, ou seja, a partir do oferecimento de impugnação à acusação formal formulada pelo fisco de prática de infração à legislação tributária (exclusão do Simples) e da qual o contribuinte tomou ciência na forma da legislação de regência.
Os cânones constitucionais do contraditório e da ampla defesa são de observância obrigatória no âmbito do processos judicial e administrativo. No caso do caso processo administrativo, a partir da impugnação na primeira instância de julgamento.
Os ADE de exclusão do Simples, diferentemente do alegado, não se vislumbra vício algum, não há prejuízo à defesa ou cerceamento do direito de defesa, pois foram produzidos em observância da legislação de regência, possuem justa causa, motivação, caracterização da situação excludente desse regime simplificado de tributação e fundamentação legal e com efeito da exclusão a partir do primeiro dia do ano seguinte à ocorrência da infração.
Na fase processual, no presente devido processo legal administrativo que trata dos ADE de exclusão do Simples, desde o início do processo, foi e continua sendo asseguradas as garantias do devido processo legal, onde a contribuinte exerceu e continua exercendo plenamente o contraditório e a ampla defesa, não se vislumbrando vício algum que pudesse macular ou inquinar de nulidade os Atos de Exclusão do Simples e do presente processo.
[...]” (CARF, Recurso Voluntário nº 1301-002.911, processo nº 11052.001420/2010-02, Brasília, DF, Data da Sessão 16/03/2018) (grifo nosso)
“Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Período de apuração: 12/09/2001 a 22/09/2001
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO DOS FATOS. FUNDAMENTO LEGAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa.
O auto de infração lavrado por agente competente, que apresenta descrição, narrativa dos fatos de forma completa, clara, objetiva, enquadramento legal, ainda que incompleto, matéria tributável, base de cálculo e demonstrativo dos valores apurados, preenche os ditames do art. 10 do Decreto nº 70.235/72 e art. 142 do CTN., pois permite o pleno conhecimento da imputação fiscal.
A capitulação legal incompleta da infração ou mesmo a sua ausência não acarreta nulidade do auto de infração, quando a descrição dos fatos nele contida é exata, possibilitando ao sujeito passivo defender-se de forma detalhada das imputações que lhe foram feitas
No procedimento de fiscalização não há que se falar em cerceamento do direito de defesa, pois tem caráter inquisitório; é realizado no interesse exclusivo do Fisco (investigação para colheita de provas de possível infração). Nessa fase, ainda não há acusação fiscal. Não há lide. Não há processo. Os princípios do contraditório e da ampla defesa são cânones constitucionais de observância obrigatória no processo legal administrativo, que se instaura com a impugnação após ciência do auto de infração (ciência da acusação formal de ocorrência de infração tributária).
Ademais, se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa.
[...]” (CARF, Recurso Voluntário nº 1401-004.061, processo nº 16327.000572/2006-40, Brasília, DF, Data da Sessão 11/12/2019) (grifo nosso)
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2005, 2006
PROCEDIMENTO FISCAL. NATUREZA INQUISITÓRIA E INVESTIGATIVA. FASE NÃO LITIGIOSA. FORMALIZAÇÃO DA EXIGÊNCIA FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. FASE LITIGIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
O procedimento fiscal corresponde a uma fase pré-litigiosa, cuja natureza é inquisitória e investigativa. Cientificado da formalização da exigência fiscal, o sujeito passivo passa a ter direito na fase litigiosa ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do processo administrativo tributário.
[...]” (CARF, Recurso Voluntário e Recurso de Ofício nº 2401-004.609, processo nº 19515.001605/2010-26, Brasília, DF, Data da Sessão 08/02/2017.) (grifo nosso)
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010, 2011
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NA FASE DE PROCEDIMENTAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
O processo administrativo fiscal desenvolve-se em duas fases: (i) fase inquisitória ou persecução fiscal, na qual a autoridade tributária investiga e colhe elementos para formalizar o crédito tributário e (ii) fase litigiosa, iniciada com impugnação do sujeito passivo. Somente com a fase litigiosa instaura-se plenamente o contraditório, abrindo-se ao sujeito passivo a oportunidade para exercer plenamente o direito de defesa, com todos os meios de prova cabíveis.
PROVA EMPRESTADA. VALIDADE.
As cópias de processos administrativos recebidos a partir de ofício expedido por entidade estadual e oficial de previdência social com a finalidade de verificação da regularidade fiscal de contribuintes pela fiscalização tributária são admissíveis no processo administrativo fiscal, por serem submetidas a novo contraditório e não prejudicarem o direito de defesa do contribuinte, ao qual cabe o ônus da prova da desconstituição da imputação fiscal, que não ocorreu no caso.
[...]” (CARF, Recurso Voluntário nº 2201-003.644, processo nº 11516.722583/2012-81, Brasília, DF, Data da Sessão 11/05/2017) (grifo nosso)
Portanto, conforme já ressaltado ainda que o texto da súmula possa ser considerado por alguns como questionável, o fato é que a partir desta o CARF começará a aplicar de modo uniforme tal entendimento. Desse modo, como foi possível depreender da leitura das ementas elencadas para configuração do cerceamento de defesa, no caso do procedimento prévio ao lançamento, não será suficiente apenas a alegação de que não houve possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa.
REFERÊNCIAS
BRASIL. CARF. Recurso Voluntário nº 1301-002.911. Processo nº 11052.001420/2010-02, Brasília, DF, Data da Sessão 16/03/2018. Disponível em: <https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf> . Acesso em: 15 ago. 2021.
______. Recurso Voluntário e Recurso de Ofício nº 2401-004.609. Processo nº 19515.001605/2010-26, Brasília, DF, Data da Sessão 08/02/2017. Disponível em: <https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf> . Acesso em: 15 ago. 2021.
______. Recurso Voluntário nº 2201-003.644. Processo nº 11516.722583/2012-81, Brasília, DF, Data da Sessão 11/05/2017. Disponível em: <https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf> . Acesso em: 15 ago. 2021.
______. Recurso Voluntário nº 1401-004.061. Processo nº 16327.000572/2006-40, Brasília, DF, Data da Sessão 11/12/2019 Disponível em: <https://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarJurisprudencia/listaJurisprudenciaCarf.jsf> . Acesso em: 15 ago. 2021.
______. Súmula 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. Brasília, DF, Data da Sessão 06/08/2021. Disponível em: <http://idg.carf.fazenda.gov.br/jurisprudencia/sumulas-carf/quadro-geral-de-sumulas-1> . Acesso em: 15 ago. 2021.
MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro: administrativo e judicial. 13 ed. rev. e atual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
ESCRITO POR ANA BEATRIZ DA SILVA
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